什么是惩罚性违约金，如何认定惩罚性违约金

一、什么是惩罚性违约金

违约金是由当事人约定的或者由法律直接规定的，在违约方不履行合同时偿付给守约方的一定数额的货币。理论界将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金二种。补偿性违约金的功能主要是为了弥补守约方受到的损失。惩罚性违约金是为了确保合同的履行，而事先约定的对违约方进行惩罚的违约金。

大陆法系国家与英美法系国家对惩罚性违约金的态度是不同的。大陆法系国家和前东欧社会主义国家均认为违约是一种不道德的行为，是应该受到谴责的，故承认惩罚性违约金；而英美法系国家则认为违约是当事人的一项权利，故不承认惩罚性违约金。

那么我国应否承认惩罚性违约金？学界及实务界颇有争议。第一种观点认为，违约金是只应具有补偿性，不应具有惩罚性，违约方支付的违约金只能相当于守约方受到的损失。理由是：惩罚性违约金违反了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件。我国合同法草案第三次审议稿采用了这一观点，草案第十五条第二款规定“约定的违约金，视为违约的损失赔偿”，将违约金等同于损害赔偿，从而抹杀了违约金固有的特点。第二种观点认为，在违约金的问题上应在补偿性的基础上承认其惩罚性。理由是：其一，只有违约金的惩罚性才能保障合同的有效履行，维护交易的正常秩序。其二，违约金条款是双方当事人的自愿约定，任何一方当事人均可通过协商为自己设立违约金条款，因此惩罚性违约金并未违反民法的平等、等价有偿原则。其三，只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为，起到充分保护守约方的利益的作用。

我国立法上采纳了第二种观点，《合同法》第一百一十四条规定的违约金制度，从其逻辑上看，是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外。

二、如何认定惩罚性违约金

违约金是当事人双方在订约时对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符。因而判断违约金是否具有惩罚性，不应以事后损失与违约金的大小为标准，而应当分析当事人订约时的意思表示，如果有“惩罚”、“罚款”等字样的应认定为惩罚性违约金。如果当事人的约定不明确，则应结合违约金的数额、合同标的及支付违约金后是否还应履行债务等，按照公平原则、诚实信用原则作出判断。

我国《合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此处的“迟延履行约定违约金”，在当事人支付违约金后，仍不免除其继续履行的责任，故应理解为惩罚性违约金。